《在新冠肺炎疫情影响下我国企业在国内及涉外合同履行中的法律运用与律师实务探讨》 

——作者：四川汇韬律师事务所律师   李启军、徐涛、胡春华

疫情终将过去，一切还将继续。

肇始于2020年1月的新冠肺炎疫情，突如其来，波及全国。全国各省随即启动突发公共卫生事件一级应急响应。这是我国最高级别的突发公共卫生事件应急响应。全国各地政府相继出台文件采取“封城”“延迟复工”“交通管制”等措施遏制疫情。新冠肺炎疫情对全国的生产生活影响巨大，对企业来说，在新冠肺炎疫情影响下相关合同如何履行，以及不能履行所带来的法律后果如何，成为企业必须要思考和应对的问题，也是我们法律人必须思考面对的问题。为此，我们结合现行法律，作一简要介绍，与法律同仁相互交流分享，供相关企业及法律人共同参考。

一、新冠肺炎疫情是否属于“不可抗力”？

我们认为，本次新冠肺炎疫情应当界定为“不可抗力”。理由如下：

1、法律对“不可抗力”的界定

《民法总则》 第一百八十条、《合同法》第一百一十七条对“不可抗力”作了同样的界定，即：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 但是，无论是《民法总则》 ，还是《合同法》，均没有列举不可抗力的具体情形。一般情况下，需要根据大众普遍的认知、惯例、司法实践来判断。

2、新冠肺炎疫情符合“不可抗力”的特征

新冠病毒蔓延前，医学上尚无该病毒的明确记载，且该病毒具有较强的“人传人”的特征，令人防不胜防。正因为如此，全国各省不得不启动突发公共卫生事件一级应急响应，采取相应的隔离措施，防止疫情蔓延。因此，我们认为，新冠肺炎疫情具有“不可抗力”的“不能预见”、“不能避免”“不能克服”的“三不能”特征，应当认定为不可抗力事件。

3、与新冠肺炎疫情类似的2003年的“非典”疫情，最高人民法院认定属于不可抗力

2003年“非典”疫情发生后，最高人民法院出台了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号），对“非典”疫情的涉法问题作了相关规定。该通知第三条第（三）项规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”即，最高人民法院认定“非典”疫情属“不可抗力”。

尽管上述通知因“非典”时期已过，最高人民法院于2013年废止，但是它不妨碍我们今天面对新冠肺炎疫情，借鉴最高人民法院对原“非典”疫情法律性质的认识来讨论其法律的适用问题。我们相信，最高人民法院近期也会象2003年“非典”时期一样，发布相关文件对处理新冠肺炎疫情涉法问题出台指导意见。即，我们预判，最高人民法院也会认定新冠肺炎疫情，属于“不可抗力”事件。

二、合同不能履行可否因新冠肺炎疫情免责？

1、不可抗力事件对合同履行产生的影响

不可抗力事件发生后，对合同产生实质影响的情况可以分为三种：其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；其三，造成合同不能按时履行（迟延履行）。

2、新冠肺炎疫情是合同不能履行的免责事由，但要具体情况具体分析，不同的影响，免责范围也不相同

《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

根据法律规定，只有在不可抗力事件真正影响到合同履行，即只有不可抗力事件与合同不能履行之间存在因果关系，方可构成相应的免责，但影响不同，免责范围也不同，不能一概而论。

根据不可抗力事件对合同履行产生的影响不同，其后果有如下情形：

如不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致客观上履行不能，当事人不承担违约责任。

如不可抗力造成合同双方的合同目的不能实现，则合同当事人有权解除合同。《合同法》第九十四条即规定了因不可抗力致使不能实现合同目的，作为合同法定解除权的一种情形。

不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，如标的物仅部分灭失或毁损，当事人可以免除部分不能履行的责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除，也可以实际履行。

不可抗力造成当事人迟延履行的，当事人可以免除迟延履行的责任。合同是否继续履行，当事人可以协商决定，既可以继续履行，也可以解除合同。

需要指出的是，在当事人迟延履行后发生的不可抗力，不是免责的合法事由，因为当事人迟延履行在先即违约在先，不可抗力发生在后，当事人当然不得对自己违约后发生的任何事由作为免责的抗辩事由，此体现了对违约行为的制裁。

三、合同未约定“不可抗力”条款，当事人能否主张不可抗力免责？

不可抗力是一种法定免责事由。合同是否约定有“不可抗力”条款，不影响当事人直接援用法律规定的不可抗力条款免责。换言之，即使当事人没有约定“不可抗力”条款，仍然可以直接援用法律规定寻求免责。

四、合同约定的不可抗力范围未将新冠肺炎疫情纳入，或者将“不可抗力”排除在免责事由之外，当事人能否主张不可抗力免责？

合同未将新冠肺炎疫情纳入不可抗力范围，当事人仍然可以援用法律规定来主张免责。因为，不可抗力是一种法定免责事由。同时，如上所述，我国法律没有列举不可抗力的具体情形，一旦认定属于不可抗力情形，即可根据法律规定免除相应的合同责任，除非法律另有额外的规定。

需要明确的是，当事人在合同中约定将“不可抗力”排除在免责事由之外，其约定也是无效的，因为不可抗力是一种法定免责事由。不可抗力的发生合同当事人均无过错，予以免责体现了民商事交易的公平原则。

五、因新冠肺炎疫情导致合同不能履行，企业应当如何应对？

首先，要具体情况具体分析，不能搞“一刀切”。

如上所述，合同不能履行分为三种情况：合同完全不能履行、合同部分不能履行、合同不能按时履行（迟延履行）。因此，根据每份合同的履行条件、特点及合同目的，每份合同的处理不尽相同，有的可以要求终止履行、有的可以要求部分履行，有的可以要求延期履行，要具体情况具体分析，不能搞“一刀切”。

其次，应当及时履行通知义务并提供证明。

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，此次疫情发生后，如果出现合同不能履行的情况，应当及时向对方当事人履行通知义务，并提供相应无法履行合同的证明。

需要注意的是，通知应采用双方约定的通知方式，并尽量采用书面、邮件、短信等形式发送通知，尽量避免口头通知，并保留发出通知及对方收到通知的证据。

六、如果合同可以继续履行，但继续履行会造成明显不公平，应当如何处理？

我们认为，可以援用《合同法》规定的公平原则，请求法院或仲裁机构予以解除合同。

对于非金钱债务的违约履行问题，《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。”根据该规定，存在上述三种情形之一的，债务人可以不履行非金钱债务，体现的就是一种公平原则。

另外，最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条也有类似规定：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”

最后，原《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条第（三）项也有类似规定：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”

七、涉外合同履行的处理

针对此次新冠肺炎疫情，世界卫生组织（WHO）认定构成“国际关注的突发公共安全事件”。尽管世界卫生组织不建议对中国实施任何旅行或贸易限制，但部分国家相继采取了人员、货物入境限制措施。因此，有涉外业务的企业同样面临涉外合同的履行问题。

就海外工程合同而言，首先应按照工程所在地国有关“不可抗力”法律的具体规定来判定。如果海外工程合同的准据法（governing law）不是工程所在地国法律，则应按照合同选定的准据法有关“不可抗力”的规定来予以判定。同时，我们认为，是否适用不可抗力免责，关键还是要看此次新冠肺炎疫情，是否对海外工程项目的合同履行造成影响，以及影响的大小。

八、我们的建议

针对新冠肺炎疫情对企业合同履行的影响，我们建议如下：

1、先梳理已签合同的履行情况，分析合同不能履行的原因、类型，即是合同全部不能履行，合同部分不能履行，还是合同不能按时履行，再确定下一步应当采取的对策、方案。

2、及时通知客户不能履行合同的原因，与客户保持沟通并保留相关证据。

国内合同的不可抗力证明资料，可提供当地政府部门或新冠肺炎疫情防控指挥部的通知、命令等官方文件。涉外合同的不可抗力证明资料，可由当地商会出具，如中国国际贸易促进委员会出具的证明，通常为各国所接受。目前中国国际贸易促进委员会已经发表公告，可出具不可抗力事实性证明，并且采用线上认证平台。

3、因新冠肺炎疫情导致上游企业原材料无法供货或供货困难等情况，应尽快寻找替代供货商，并保留已尽力采取减轻损失的措施的相关证据。

4、密切注意有关新冠肺炎疫情动态的政府官方文件，一旦疫情得以控制或允许复工，则企业应尽快复工，甚至采取赶工方式以保障合同的切实履行。

5、如合同尚未解除，也未与客户达成变更并签订补充协议，则应尽最大可能履行合同义务。

 ↑李启军律师

↑徐涛律师

↑胡春华律师

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