Huitao Insight: Expediting EPC/Turnkey General Contracting and Promoting the Blossom of Construction Industry of PRC
——《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》解读
《工程总承包管理办法》总共四章28条，主要规定了工程总承包项目的发包、承包和实施。尽管该办法仅适用于房屋和市政基础设施项目，但是该办法的出台，无疑为相关单位开展工程总承包活动提供了重要遵循。为此，笔者针对《工程总承包管理办法》中的重要条款进行解读。
《工程总承包管理办法》第二条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”从该定义来看，工程总承包项目应当包括设计、施工，这与我们以前理解的工程总承包或者对工程总承包的分类有所不同。与之相区别的，还有施工总承包，尽管都称“总承包”，性质却大不同，施工总承包是指对工程所有施工任务的承包。从对工程总承包的定义看，工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包（即EPC，通常称之为交钥匙工程）或者设计-施工总承包（DB）等模式。二、企业投资项目和政府投资项目采用工程总承包方式发包的条件有所区别。自《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）施行以来，我国的投资管理体制发生了重大变化，除政府投资项目实行审批制外，企业投资项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均为备案制。由于投资管理体制的不同，针对企业投资项目和政府投资项目采用工程总承包方式发包的条件，《工程总承包管理办法》第七条作了不同规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。” 三、除依法必须招标外，工程总承包项目的发包可以采取直接发包等方式。《工程总承包管理办法》第八条规定：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”根据《招标投标法》第三条，以及国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》（16号令）的规定，判断是否属于必须招标的工程项目，可以从项目性质和项目的规模标准两个方面进行综合判断。首先，对于必须招标的工程项目，主要包括关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业项目，以及使用国有资金的项目。必须招标的基础设施和公用事业项目的范围，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规[2018]843号）明确规定为能源、交通、通信、水利、城建等5大类。这5大类项目，无论是民间资本投资，还是国有资本投资，只要达到招标规模标准，就必须招标。对比以前的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（3号令），我们可以更好地掌握必须招标的基础设施和公用事业项目范围。现行的16号令对已废止的3号令的修改主要体现在三个方面：一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等；二是删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大；三是对保留的5大类，特别是水利类和城建类项目，与原3号令相比也作了较大缩减。使用国有资金的项目包括全部或部分使用国有资金，或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府货款、援助资金的项目。对此，《必须招标的工程项目规定》（16号令）第二条、第三条有具体的规定。其次，对于项目的规模标准，是指属于招标的工程项目的招标起点数额标准。比如，上述项目中，施工单项合同估算价在400万元以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元以上的，必须招标。对此，《必须招标的工程项目规定》（16号令）第五条有明确的规定。四、工程总承包采取“双资质”制度，改变了以前企业仅有单一资质即可开展工程总承包的做法。《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函[2003]573号）曾规定：“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担。”根据该规定，只要具有工程勘察、设计或施工总承包资质之一的企业，都可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。《工程总承包管理办法》施行后，这一规定不再适用。《工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”根据该规定，必须同时具有相应的设计和施工资质才能开展工程总承包业务。五、在建设单位公开前期工作成果的情况下，开展项目前期工作的单位可以参与工程总承包项目投标。项目前期工作成果主要包括项目建议书、可行性研究报告、方案设计，以及初步设计文件等等。一般情况下，由于获取的信息不对称，为公平竞争起见，从事项目前期工作的相关单位不能参与项目工程投标。适用于平行发包的《工程建设项目施工招标投标办法》就规定，为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构，都无资格参加该招标项目的投标。但是，《工程总承包管理办法》采取了以公开换取投标的做法，只要建设单位招标前公开了前期工作成果，开展项目前期工作的单位就可以参与工程总承包项目投标。对此，《工程总承包管理办法》第十一条第二款规定：“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”需要注意的是，《工程总承包管理办法》并没有针对企业投资项目作出上述规定，笔者认为，企业投资项目无须以“公开换取投标”，相关前期工作单位参加工程总承包项目投标，不受是否公开前期工作成果的限制。我们知道，建筑业企业必须具备相应的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件，方可申请相应资质，取得从事相应建筑活动的许可。建筑企业常常为提高企业资质等级缺乏相应的业绩等条件而发愁。为大力发展工程总承包业务，《工程总承包管理办法》送出了一重大福利，即具有相应设计、施工资质的企业可以直接申请相应的施工、设计资质，而无须相应工程业绩等条件。对此，《工程总承包管理办法》第十二条规定：“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”七、明确了建设单位和工程总承包单位应当承担的风险。风险分担是任何工程承包最重要的内容之一。由于工程合同属于民商事合同，因此，风险分担的原则是约定优先，有约定从约定。当然，约定不能违反国家强制性规定，包括计价规范中的强制性规定。在没有约定的情况下，则按国家规定处理。根据《工程总承包管理办法》第十五条规定，建设单位承担的风险主要包括： （一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分； （二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化； （三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化； 《工程总承包管理办法》没有直接规定工程总承包单位应当承担的主要风险，从条文整体解释出发，除了建设单位应当承担的上述风险，自然属于工程总承包单位应当承担的风险。从风险分担的角度看，工程总承包单位承担的风险要大于单项承包单位承担的风险。“没有金刚钻，不揽瓷器活”，采取那种方式承包工程，建筑企业也需量力而行。八、工程总承包单位可以采取直接发包的方式进行分包，改变了原有的分包发包模式。《工程总承包管理办法》第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”该规定表明，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，不以合同约定或经建设单位认可为条件。对此，笔者认为，《工程总承包管理办法》有关工程总承包单位直接分包的规定，与上位法相冲突。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的……”因此，无论是《建筑法》，还是《建设工程质量管理条例》，都规定建设工程总承包单位分包，要么有总承包合同的约定，要么经建设单位认可。并且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程所签订的合同无效。因此，《工程总承包管理办法》有关工程总承包单位直接分包的规定如何推行，有待在实践中检验。九、明确了工程总承包单位的质量、安全、保修责任，以及工程总承包项目经理的质量终身责任。为贯彻《建设工程质量管理条例》，强化工程质量终身责任落实，住房和城乡建设部2014年8月25日发布的《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》规定了建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师的终身质量责任。但是，该暂行办法仅针对单项工程发承包项目。《工程总承包管理办法》第二十二条至第二十五条明确规定了工程总承包单位的终身质量责任、安全责任和保修责任。明确规定工程总承包单位对所承包工程的质量、安全、保修负总责，不得以存在分包为由要求免除分包工程的质量、安全、保修责任。同时，工程总承包项目经理承担质量终身责任。需要说明的是，所谓质量终身责任是指在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。综上，《工程总承包管理办法》除了有比较突出的亮点外，也存在不足。《工程总承包管理办法》仅有28个条文，规范的内容较少，对工程总承包项目的竣工验收、联合体的行政责任承担等均没有作出具体的规定，没有设“法律责任”专章，缺少“硬约束”等等。大力推行工程总承包是国家深化建设项目组织实施方式改革的重要内容，有利于建筑企业做大做强，提高建筑企业核心竞争力。目前，《建筑法》修正草案已提请全国人大常委会审议，工程总承包项目计价规范即将出台，工程总承包进入发展的快车道。
——本期作者——
徐涛 律师，四川汇韬律师事务所高级合伙人，业务领域涉及工程建设、公司、政府法律事务等。
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