【汇韬观点】关于建设工程招标的几个问题
发布时间:2020-11-23 点击次数:47

在为从事工程投资、建设、施工的企业,特别是国有或国有控股企业提供法律服务过程中,笔者经常遇到涉及建设工程招标的问题,现就几个常见的问题作一分享。


一、工程分包是否必须进行招标

经查询现行规定,无论是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》,还是《招标投标法》等法律法规,都没有就工程分包是否应当招标作出强制性规定。

《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定:“本条例所称违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

根据上述规定,《建筑法》、《建设工程质量管理条例》都没有对工程分包作出必须进行招标的强制性规定,只是强调工程分包要根据合同约定,或者要经建设单位认可。

尽管如此,笔者认为,本着公开、公平、公正、择优选商原则,特别是对于国有或国有控股企业,工程分包仍然应当按照《招标投标法》等法律、法规、规章规定,采取公开招标或邀请招标等公开方式为宜,并且国有或国有控股企业内部往往也有类似的制度要求,即达到一定金额的工程分包,一般情况下要通过招标或比选方式确定分包商。

工程承包合同,特别是工程总承包合同,一般对工程分包的方式有明确约定。因此,工程承包单位首先应当按照工程承包合同的约定进行工程分包,如果没有按照合同约定进行工程分包将构成违约。

综上,工程分包是否必须进行招标,现行法律法规没有强制性规定,是否进行招标,一看工程承包合同约定,二看企业内部规章制度规定。


二、工程总承包涉及的货物采购是否必须进行招标

这一问题《工程建设项目货物招标投标办法》第五条有明确规定:“工程建设项目货物招标投标活动,依法由招标人负责。工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时,未包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的,应当由工程建设项目招标人依法组织招标。工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时,以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的,应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。”

根据上述规定,对于未包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的,应当由工程建设项目招标人依法组织招标。

以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的,应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。

对于已包含在工程总承包价款中的货物的采购方式,上述办法没有作出相应的规定,更没有规定该部分货物采购必须依法进行招标,应当属于企业自主选择采购方式的范畴。

与工程分包一样,工程承包合同,特别是工程总承包合同一般均对货物的采购方式进行了约定,工程承包单位应当遵守这方面的约定。除此之外,公司内部有规章制度规定的,也要遵守。


三、工程分包招标评标委员会如何组建

关于评标委员会的组建问题,原国家计委、国家经贸委等七部委联合发布施行的《评标委员会和评标方法暂行规定》对评标委员会的人数、评标专家的条件、评标专家的确定方式等作出了相应的规定。该规定第二条规定:“本规定适用于依法必须招标项目的评标活动。”因此,不是依法必须招标项目的评标活动,可以不适用该规定。由于工程分包不属于依法必须招标项目,因此,评标委员会如何组建由承包单位自主决定。当然,评标委员会的组建同样也要遵守工程承包合同的相关约定及企业内部制度要求。

需要指出的是,上述评标委员会的组建原则,同样适用于其他非依法必须招标的工程项目。


四、分公司是否可以作为招投标主体

《招标投标法》第八条规定:“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。” 第二十五条规定:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”而“其他组织”这一概念主要来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条,是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。比如,法人依法设立并领取营业执照的分支机构。因此,分公司作为法人的分支机构,依法可以作为招投标人,组织和参与招投标活动。


五、中标后是否可以二次议价

很多公司组织的招标(主要针对的是非依法必须招标项目)基本上都存在二次议价的情况,从节约公司成本角度来讲无可厚非,但是,从另一个角度讲,公司一旦形成惯例,投标人在投标时也会留下议价空间,公司节约成本的目的未必能达到,同时这样做也会面临相应的法律风险。比如,《招标投标法实施条例》第七十五条即规定:“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”


六、与中标人签订合同的主体不是招标人

与中标人签订合同的主体不是招标人这种情况主要出现在集团公司代子公司招标的情形。然而,招标人在招标文件中往往又没有声明是受托招标,没有明确中标后是由委托招标方与中标人签订合同。

《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千之分五以上千分之十以下的罚款。”除此之外,《招标投标法实施条例》第五十七条及第七十五条对招投标人如何订立合同作了进一步规定。

因此,与中标人签订合同的主体不是招标人,同样面临法律风险。如果存在委托招标的情形,应当事先在招标文件中予以声明。


— 本期作者 —

徐涛 律师

四川汇韬律师事务所执行主任,业务领域涉及工程建设、公司、政府法律事务等。