成都市XX房屋开发总公司转制案
发布时间:2007-09-29 点击次数:4907
成都市XX房屋开发总公司转制案
                              
    集体企业公司制改造,目前的法律法规规范极不完善,特别欠缺关于改制程序及资产处置等的法律规范。集体企业改制的探索已进行了较长时间,如何确定集体企业资产股份化后的股权持有人?集体企业财产能否量化分配给集体企业职工?如果能够量化,那么已经离退休的职工在改造时,应否参与股份量化?职工持股方式以及集体企业职工能否将所持股份进行转让处置等诸多法律问题,目前尚无法律定论,汇韬律师参照国有企业改制的法律规定,结合具体案例,对前述几个问题进行了探讨。
 
案情简介
    成都市XX房屋开发总公司(以下简称:A公司)成立于1984年,原是某部门直属的集体所有制企业,经该部门批准改制为房地产开发公司。截止1997年5月,A公司注册资金为1500万元,有员工38人和离退休职工10人,主要经营房屋开发、商品房经营、承包工业、民用建筑工程、零售、批发建筑材料。
    1997年5月,A公司分别以成X开司【1997】字36号、38号文件向某部门和体改委申请进行改制。某部门和体改委皆下发文件批准同意A公司改制,A公司在《A公司关于上报改组改制方案的请示》中明确“截止至1997年5月31日,公司资产总额为111568411.29元,负债总额为97326796.97元,净资产为12943420.58元”。并提出资产处置方案为:“在净资产中减去公益金1010053.56元,继续作为职工集体福利开支,扣除职工安置费718112元后,实有净资产11215255.02元,全部作为原公司投入新组建的有限责任公司的股份,以切实保障集体权益,防止公有财产流失在A公司报送给某部门的《A公司关于产权界定的报告》中进一步明确“净资产为12943420.58元”、“经公司职工代表大会讨论确认,该资产全部界定为企业集体资产,由公司工会(职工代表大会)行使该共同资产的所有者权益”,某部门于一九九八年三月十九日作出《A公司产权界定的确认证明》,对此予以了确认。1998年4月8日,由A公司工会与B厂共同制订了《C房屋开发有限责任公司章程》,并据此向工商行政管理局申请设立了“C房屋开发有限责任公司”。该公司设立章程中载明:公司注册资本金1330万元,A公司工会以原企业资产出资1280万元,出资比例为96.24%。此后,C公司注册资本金、股东、公司住所地等发生过多次登记变更,但截止2003年6月23日前,A公司工会一直是C公司的大股东,在C公司中出资额为1966.60万元,占C公司注册资本总额的98.33%。
    二○○二年至二○○三年,C公司进行第二次改制。二○○三年六月二十三日,A公司工会代表会议作出决议,将工会在C公司占有的1966.60万元出资以现金方式全部转让给“该公司股东”陈某等人。同日,A公司工会以刘某为代表与陈某等人签订了《出资转让协议书》,所有出资转让协议书均约定相应的出资在当日以现金方式进行转让。同日,陈某等自然人股东与成都市D公司重新制订了公司章程,并向成都市工商行政管理局申请办理了公司变更登记。至此,A公司工会不再是C公司的股东。但是工会转让该资产所获得的1966.60万元转让价款,应归谁所有,现在在什么地方,处于什么样的法律状态等等问题在转制中未能得到解决。
    2002年,A公司在转制过程中,部分原A公司在职职工、退休职工、退养职工以及被借调到其他单位的职工对公司改制方案与A公司“关于进一步明晰产权、资产重组领导小组”发生争议。部分职工向成都市青羊区人民法院提起起诉,以A公司在两次改制过程中,未召开全体职工大会和未对集体资产进行合法处置,上千万元的集体资产因改制而流失为由,要求确认A公司两次改制均属于违反法律的情况,要求确认改制无效。A公司认为,公司两次改制都严格按照国家法律法规和国家相关改制政策进行,并经过市经委与某部门的批准同意。
    该案被法院以案件不属人民法院受案范围为由,裁定不予受理。
    部分职工将此事上访到某部门,某部门就此事向汇韬律师咨询。
争议焦点
1、改制程序是否合法?
2、集体企业财产能否量化分配给集体企业职工?如果可以,那么这部分职工是否包括已离退休的职工?
信访职工观点
    原所在的A公司属于集体所有制性质,公司负责人在公司改制过程中,在部分职工未参加改制会议,也未参加表决的情况下,欺下瞒上、弄虚作假、违规操作,致使集体所有的1280万元净资产流失, 广大职工作为集体资产的所有者,其权益遭到了严重的侵害,主张其改制行为无效。为此多次上访,经有关部门协调未果。其间部分上访职工曾向法院起诉,要求确认原A公司工会对外股份合作行为无效(即主张其经营行为无效)。
A公司负责人观点
   公司前后两次改制,均是阳光作业,征求了职工意见,聘请了律师和会计师等专业人员制定方案,其改制行为经原主管部门认定为合法,并已经为上访人员办理了社保、住房公积金等保障措施,所有职工已经得到妥善安置,部分职工上访纯属无理取闹。
【汇韬律师意见
    A公司工商档案所载明的相关书证材料和现行有效的法律法规以及规章,作为汇韬律师发表律师意见的依据,结合已有的资料发表如下律师意见:
1、上访职工要求确认原集体企业改制行为无效的上访理由,难以成立。
    上访职工代表以集建公司在两次改制过程中,未召开全体职工大会和未对集体资产进行合法处置,上千万元的集体资产因改制而流失为由,要求确认该公司的改制行为无效,我们认为:无论从法律规定还是其现实可能性来讲,都是难以操作的。
    从工商行政管理的角度来看,A公司从集体所有制企业改制为有限责任公司,已经取得了某部门和市体改委的批准,并且业已完成了企业变更登记,已具备了《公司法》及其相关工商法规关于公司登记的法定要件,即有限公司已经依法成立,改制行为因此只能认定为有效。而且,从二○○三年六月以后,公司已经发生了重大变化,其间,上访职工要求确认A公司工会对外股份合作行为无效,又已被人民法院二审(终审)裁定不予受理。
另一方面,对于某部门而言,在一九九八年四月A公司完成第一次改制后,某部门就已经不再是其主管部门,无权对其行使行政管理职权,同时,某部门作为政府行政管理部门,也没有任何法律依据或强制手段,可以强行解除A公司工会对外的股份合作行为,更无权宣布其改制行为无效。但如双方都愿意由某部门组织调解,某部门可对其争议提出调解的建议和相关方案,如任何一方不同意某部门参与解决此事,则某部门则无权过问。
2、上访职工的合法权益受到了侵害。
    从工商登记资料看,1998年4月8日完成的第一次改制,已经明确原A公司的全部资产归原公司全体职工集体共有,并由公司工会行使所有者权益,从法律规定的角度讲,这一行为既不违背全体职工的利益,也不违反法律法规及其规章的规定。
    根据二○○三年六月二十三日A公司工会把代表全体职工持有的这1966.60万元资产(原A公司的资产从1280万元增值到1966.60万元),以现金方式全部转让给“该公司股东”这一客观事实,我们现在所面临的一个法律问题是:工会转让该资产所获得的1966.60万元转让价款,应归谁所有?现在在什么地方?处于什么样的法律状态?只有解决好了这一关键的法律问题,本案所涉纠纷才能得到根本的解决。
    根据《城镇集体所有制企业条例》第四条第2款(一)项、第三十七条和前述A公司文件的规定,我们认为:A公司代表全体职工,将此资产转让给前述个人后获取的转让价款1966.60万元,应当认定归包括离退休人员在内的全体集体职工共有。然而,目前无任何证据表明,原集体企业的全体职工依法享受到了该权利,基于此,我们可以认定全体职工的权益,从这一环节起受到了损害。
    需要说明的是:如果受让人没有根据2003年6月23日与A公司签订的出资转让协议,支付转让价款,所产生的法律后果是:受让人与A公司工会之间形成了民事法律关系中的债权债务关系;如受让人拒绝支付受让价款,受让人的行为其实质就是无偿取得了在A公司的股东地位;如果受让人已经支付了受让价款(即工会取得了转让价款),由于无证据表明该价款现处于何种合法的法律状态,因此,其具体的相关人员可能涉嫌侵占集体资产。后两种情况,均涉嫌属于民事法律关系之外的法律问题,可能会被有关司法机关查处。
3、针对某部门的工作建议
    由于某部门已经不再是A公司的主管部门,因此,不宜再以行政手段干预A公司的事务。为保护职工的合法权益、维护社会稳定,建议某部门将相关情况按照其工作程序向相关部门报告,同时向上访群众及A公司说明情况,由其选择或协商或诉讼或采取其他程序处理。
【汇韬点评】
    本案涉及的案例在我国市场经济改革过程中具有典型性。曾经占据我国国民经济三分之一份额的集体企业在市场经济改革过程中也面临着不适应市场竞争的困境。面对市场竞争,部分集体企业尝试对企业管理制度进行全面改造,以建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度,适应市场竞争。在集体企业的公司制改造中,反映出许多深层次的问题,公司制改造能否成功,主要依赖于这些问题的解决。
一、集体企业的性质界定和分类
1、集体企业的界定。集体企业是集体所有制企业的简称,是我国公有制经济中集体所有制经济的一种表现形式。根据《宪法》和法律的规定,我国实行以公有制为主体,多种经济成分并存的生产资料所有制,公有制包括全民所有制和劳动群众集体所有制。劳动群众集体所有制的实现形式多样,集体所有制企业是集体经济的实现方式之一,是按照《城镇集体所有制企业条例》(以下简称《城镇集体企业条例》)和《乡村集体所有制企业条例》(以下简称《乡村集体企业条例》)的规定设立的经济组织,该经济组织财产属于劳动群众集体所有,实行共同劳动,在分配方式上以按劳分配为主。按照《城镇集体企业条例》的第4条规定,劳动群众集体所有应当符合下列任何一项:(1) 本集体企业的劳动群众集体所有;(2)集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有;(3)投资主体为两个或者两个以上的集体企业,其中前两项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。
2、集体企业分类。根据《城镇集体企业条例》和《乡村集体企业条例》的规定,我国集体企业总体上分为两类,即城镇集体企业和乡村集体企业,该种分类不是严格意义上的法律分类。但由于历史的原因,我国集体企业的设立极不规范,没有真正体现集体企业的财产为集体企业劳动群众集体所有制的性质,从而在事实上以开办单位(主管单位)的不同,而将集体企业又分为厂办集体企业(指国有企业举办的集体企业)、二轻系统集体企业、供销集体企业、街道办集体企业、国家机关办集体企业、事业单位集体企业、校办集体企业等类型。上述分类的不科学,从而为今日的改制遗留了诸多问题和困难。
二、集体企业产权主体的困境
    集体企业的概念和分类上存在的问题,事实上是意识形态在法律上的反应。马克思主义理论认为,社会主义的经济基础是生产资料的全民所有和集体所有。作为生产资料公有制的具体体现的集体企业和国有企业,虽然也通过了法律来确立其地位,分配其权利义务,但是集体所有在法学理论上却找不到对应的概念。在法学理论上,所有、所有权都是物权法上的概念。按照抽象概括主义的定义,所有权,指在法律限制范围内,权利人对于所有物为全面支配的物权。所有权体现的人与物关系的背后深层次地反映的是人与人之间的关系,是区分并阻断人与人之间对物的争夺,起到定分止争的社会作用。
    历史上所有权制度的观念与制度的变迁,虽然由于民族、国家的历史、文化、社会的差异很难有一个统一的断语,但是大致而言,经历了一个从“财产共有制”到“个人所有制”的发展过程。这个过程就是财产所有权的主体日益清晰化的过程。根据《民法通则》和《民通意见》按照所有权的主体来划分,所有权主体以单数主体为主,复数主体(即共同共有和按份共有)为辅。而目前法律规定的共同共有主要表现为三种形态:夫妻财产共同共有、家庭财产共同共有、分割前的遗产共同共有。集体企业的集体资产按照法律规定应该属于企业内的劳动者集体所有,或者是属于集体企业所属的联合经济体范围内的劳动者集体所有。这种劳动者的集体所有在法律上应该归类于那种所有权形态呢?这种劳动者集体所有是不是就是法律上规定的共同共有呢?
    要回答这个问题需要对共同共有这一概念进行分析。共同共有是指依一定原因成立共同关系的数人,基于共同关系,而共享一物所有权的制度。共同共有的主体是两个或两个以上的法人或自然人,主体之间是相互独立的;共同共有的客体可指一个单一物,也可指合成物,还可以是集合物。
    集体所有在主体上与共同共有是有区别的,具体表现在:集体所有的主体并不是复数主体而是一个单数主体即劳动者组成的集体,而共同共有的主体是复数的,是两个或两个以上的自然人或法人。如果集体所有就是共同共有的话,那么任何一个劳动者个体,都应该是集体资产的所有者,都能通过一定程序行使所有者权利,但事实上,我国的法律和政策上,并不承认劳动者个体是集体资产的所有者。从这个意义上来看,集体所有不是共有而是单独所有,即由劳动者组成的一个称为集体的组织体所有,但是事实并非如此。
    我们知道任何一个组织体按照它是否独立于组成它的成员可分为法人组织体和非法人组织体,但是无论是法人组织体还是非法人组织体都需要获得一个区别于组成它的成员的外在表现形式,在法律语境下,组织体的外在表现形式就是官方的登记。没有官方的登记,这个所谓的组织体就不能以自己的名义从事民事法律行为。按照这一法理,我国的八种集体企业,或他们所属的所谓联合经济组织内,是否存在一个全体劳动组成的组织体—集体呢?
    在集体资产属于集体企业的劳动者所有的情况下,劳动者组成的集体是一个什么样的组织呢?存在这样一个称为“集体”的组织吗?因为既然集体就是一个法律上的组织体,这个组织体显然不等于集体企业本身,如果等于集体企业、就把法人和出资者混为一谈了。这个组织体也不是集体企业里的职工大会或职工代表大会,因为他们只是法人的一个机关,因此,汇韬律师认为在这类集体企业内并不存在这样一个由劳动这组成的组织体——集体。在集体资产属于集体企业所属联合经济组织内的劳动者集体所有的情况下,存在一个由劳动者组成的集体这样一个组织吗?首先,正如前面所述,联合经济组织这个概念是模糊的。如果,国有企业能算作是《城镇集体企业条例》中所说的联合经济组织,那么,国有企业举办的集体企业里(如劳动服务企业)的集体资产,依照该法应该属于国有企业的职工集体所有,但是国有企业里,是不存在一个国有企业的劳动者组成的可以称为集体的组织体的。在具有法人资格的乡村企业里,村集体企业所属的村集体本身就是村民组成的集体,因此这个劳动者组成的组织体是存在的。然而,由于作为村民集体自治的机构——村民委员会,长期以来更多地担任了村集体的行政管理、完成国家机关各项任务的职能,在某种程度上成为了国家公权力的附庸而在代理行使集体资产所有者的职能、责任及监督规制机制,作为甚少。在乡集体企业所属的乡,是明显不存在这样一个全乡劳动者组成的集体。我们肯定不能在法律上把乡政府视为全乡劳动者组成的行使集体资产所有权的组织体,因为乡政府在法律上是国家的行政机关。在国家机关比如以前的二轻局所属的集体企业,在这些国家机关中,也同样没有一个劳动者组成的集体存在的。
    综上所述,集体所有并不是劳动者个体的共同共有,大多数情况下也不存在一个由劳动者个体组成的组织单独所有,因此集体资产的所有者在法律上是虚置的。在我国,法律明确的集体资产所有权的主体是根本不存在的,集体所有权就成为一个非常虚幻的物权。
    集体企业产权主体的虚化使所有权的“定分止争”法律功能不能发挥作用,这势必导致相关权利人对集体企业产权的争夺与对集体企业资产的侵吞。事实上,在我国集体企业本身管理制度并不完善的情况下,部分集体企业管理者正是利用集体企业产权主体虚置而大肆侵吞集体资产,而改变这一现状的方式又是将集体企业改造成为“产权清晰、权责明确、管理科学、竞争有力”的现代企业,但这一改造仍旧是以集体企业产权清晰为前提。因此,集体企业的改制给我们带来的一个悖论便是:试图通过改制来明晰产权,而改制的前提又是将集体企业的资产进行明晰。在此情况下集体企业改制的前提条件似乎永远难以实现。
三、集体企业经营困境与改制
    目前,集体企业的发展可谓举步维艰。城镇集体企业的产值占全部工业总产值的比重由1994年的8.7%下降到97年的7.9%,并且继续下滑。城镇集体企业职工的年平均工资增长缓慢,2000年6262元,2002年为7667元,而全国国有企业的职工平均工资2000年为9552元,2002年为12869元,两者相差很大。全国集体企业职工就业人数多年持续下降,由1995年的3076万人,到2002年只有1071万人。没有进行改制的集体企业大多存在着产权不清,产权关系混乱,经营管理粗放,市场竞争力下降,发展后劲严重不足等严重问题;已经改制为公司的,则存在着集体资产管理机制不顺,产生了代理问题,导致集体资产缩水以及原集体企业职工身份转变等问题。
    按照中共十五大的决定,集体企业改制的目标是建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度,使企业逐渐成为适应社会主义市场经济要求的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场竞争主体。但是政府并没有对如何明晰产权,如何界定和划分权责、如何实现政企分开等没有作出路径选择的指引,而是由企业和地方政府自己来探索,因此已有的改制方案五花八门。由于集体企业本身的所有者缺位,改制缺乏强有力的监督力量,因此改制过程中暗箱操作,造成集体资产流失、损害职工利益的事情屡有发生,严重影响了社会公平和稳定,加大了改制的社会成本。因此如何对集体企业进行改制,达到既能解决集体企业产权明晰的根本问题,又能尽量避免改制带来的对社会公平和稳定的影响,已经成为当务之急。
四、集体企业改制的路径分析
    集体企业的改制有两种方式,一种是转变经营机制式的改制,一种是以公司化改制及股份合作制为主的产权式改制。顾名思义,改变经营机制式的改制主要是在经营机制上采用承包经营或租赁经营等方式,以解决集体企业激励不够的问题。这种方式在我国改革开放的初期很流行,而且也起到了提高企业经营效益的作用,但是其弊端也是非常明显的。主要的弊端表现在承包经营者或租赁经营者与企业的开办单位或主管机关之间建立的是一种有一定期限的债权债务关系,经营者不是企业的终极所有者,因此他所关心的是自己经营利益的实现,不会关注企业自身的长远发展利益,甚至会为了自己的短期利益不惜损害企业的利益。同时,在法律上企业在被承包租赁期间所产生的债权债务关系应该由企业承担,而不是承包或租赁经营者承担,虽然企业的开办者可以与经营者缔结承包或租赁期间的债权债务由经营者承担的协议,但这个协议本身就不能对抗第三人,这样就给经营者与第三人串通起来掏空集体企业留下了操作空间。因此这种方式的企业改制在我国施行一段时间之后,就退出了企业改制的历史舞台。产权式改制主要针对集体企业中各种资产产权关系混乱,集体资产产权主体虚置这一阻碍集体企业发展的主要矛盾展开的,是目前集体企业的最主要改制方式。这种改制方式适应了市场经济发展的需要,也适应了建立现代企业制度的要求。现代企业制度的最基础的要求就是产权清晰。
(一)现行法律对集体企业资产的界定
  由于历史原因,我国集体所有制企业资产构成状况复杂。集体所有制企业改制首先应当明确集体资产产权的归属,否则集体所有制企业的改制将侵害集体企业资产合法所有人的合法权益,也会影响改制的成功并可能产生历史遗留问题。
我国界定集体所有制企业资产的主要法律有《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》、《部分省市城镇集体企业清产核资产权界定座谈会会议纪要》、《城镇集体企业清产核资工作有关问题解答》、《集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定》、《劳动就业服务企业产权界定规定》等。根据这些原则,我国集体所有职企业产权界定的一般原则为“谁投资、谁拥有产权”,即从资产的原始来源入手,界定产权,确定集体所有制企业资产的产权所有人。按照这一原则以及相关法律的规定,我国对集体所有制企业资产界定如下:
     1、集体企业联合经济组织、社区经济组织对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益,其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有。
  2、各类企业、单位或法人、自然人对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益,其产权归投资的企业、单位或法人、自然人所有。
  3、集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金,除国家另有规定的外,凡事先与当事方(含法人、自然人)有约定的,按其约定确定产权归属;没有约定的,其产权原则上归集体企业劳动者所有;属于国有企业办集体企业的,本着扶持集体经济发展和维护各类投资者权益的原则,由双方按国家清产核资等有关规定协商解决。
  4、集体企业联合经济组织、社区经济组织按照国家的有关规定收缴的用于集体企业的资金(如:事业基金、统筹事业基金),其产权归该联合经济组织、社区经济组织范围内的劳动者集体所有。
  5、集体企业用公益金购建的集体福利设施,其产权归集体企业劳动者集体所有。
  6、集体企业接受资助和捐赠所形成的所有者权益,其产权原则上按资助、捐赠时的约定来确定归属,没有约定的,其产权归集体企业劳动者集体所有。
  7、集体按照国家法律、法规的有关政策规定享受的优惠,包括以税还贷、税前还贷和各种减免税金所形成的所有者权益,1993年6月30日前形成的,其产权归劳动者集体所有;1993年7月1日后形成的,国家对其规定专门用途的,从其规定,按集体企业各投资者所拥有财产(含劳动积累)的比例确定产权归属。
  8、政府和国有企业、事业单位为扶持集体经济发展和安置待业青年,国有企业富余人员及其城镇人员就业而转让、拨给或投入集体企业的资产,凡明确是无偿转让或有偿转让但收取的转让费用(含实物)已达到其资产原有价值的,该资产及其收益形成的所有者权益,其产权归集体企业劳动者集体所有。
  9、集体企业以借贷(含担保贷款)、租赁取得的资金、实物作为开办集体企业的投入,该投入及其收益形成的所有者权益,除债权方已承担连带责任且与债务方已签订协议,按其协议执行外,其产权归集体企业劳动者集体所有。
  10、对劳动积累的界定要从“尊重历史和维护集体经济利益”出发。在具体界定工作中,凡是集体企业章程中已有规定或实际上企业已提取了劳动积累,投资者没有不同意见的,将已提取的劳动积累界定为集体资产;以劳动联合和个人资本联合为主的集体企业,必须按规定的比例提取劳动积累或公共积累,并界定为集体资产。
  11、对个人投入所占比重较大的“挂靠”或“民营”等企业积累在界定中,企业按规定比例应提取或计算的劳动积累,应界定为集体资产;对于企业享受国家减免税等优惠政策形成的资产,也应界定为集体;凡对界定为个人资产的部分按税法有关规定应照章、缴纳个人税部分,由于不变现仍留在原企业使用的资产,可将其作为集体资产。
  12、群众性民间社团组织的资产,会员会费结余投入暂界定为集体资产;对于捐助性质的资产,按社团本身的性质进行界定。
  13、对于集体企业主管部门从集体收取的管理费,国家已有明确的管理规定,主要是“取之于集体企业,用之于集体企业”集体企业主管部门用管理费的结余资金进行再投入所形成的资产,应界定为集体所有。
  14、国有企业、单位举办集体企业投入资金、实物和集体企业已将原有投入全部归还国有企业(单位)的,其资产收益形成的所有者权益界定为集体所有。
      15、城市集体企业遭受特大自然灾害后,国家核拨专项资金,帮助企业用于恢复性生产而购建的资产,均属于捐助或资助性质,可界定为集体资产。
  16、各级工会举办集体企业投入的资产、资金的形成的权益,属于收取会员会费余额及捐助性质的资产投入,应界定为集体性质。
  17、一些基层供销社经营积累形成的资产暂仍视为集体所有,待今后国家政策明确后,按国家政策规定确认产权。
  18、集体科技企业中无明确拨入主体的资产,以及接受无偿资助和捐赠所形成的资产,归企业劳动者共同占有。
  19、劳服企业开办初期的发展过程中,使用主办或扶持单位“为解决职工子女和富余人员就业提供的厂房、设备和其他实物资产、无形资产及所形成的收益”,且没有约定为投资关系、债权债务或无偿资助关系的应归劳服企业集体所有。
  20、主办或扶持单位及其所属人员将其发明、专利技术(非职务发明、专利除外)以及其他无形资产带给劳服企业所形成的资产,且没有约定为投资关系、债权债务关系或无偿资助关系的,应归劳服企业集体所有。
  21、劳服企业使用主办或扶持单位的设备、房屋等实物资产,凡主办或扶持单位收取的折旧费、资产占用费、管理费及其他费用或实物计价之和达到或超过其它资产净值的,且没有约定为投资关系,该实物资产及其形成的资产,归劳服企业集体所有。
  22、劳服企业使用银行贷款和借款、主办或扶持单位为劳服企业使用的贷款和借款提供了担保,并履行了连带责任的,须确定主办或扶持单位和劳服企业之间的债权债务关系。
  23、劳服企业联合经济组织投资及其形成的资产,归劳服企业联合经济组织集体所有。
  24、劳服企业使用公益金所形成的资产,归劳服企业劳动者集体。
  25、劳服企业资产中接受无偿资助的资产,归劳服企业集体所有,难以明确投资主体的,其产权暂归劳服企业中劳动者集体所有。
    通过这一系列的分析,可以把集体企业的总资产中各类资产的产权分离出来,同时也可以把哪些资产属于集体资产确定下来。在确定集体企业资产各组成部分产权的过程是一个各种利益主体博弈过程,国家公权力必须介入其中,并且依照法律规定进行确权工作,其确权的结果要得到各方特别是集体企业的职工大会的认同,以保持改制确权的正当性。
    上述规定较为明确地界定集体企业资产的归属。但结合本案的案情来看,我们可以发现上述规定仍旧有不完善之处,这表现为以下问题:被界定为集体企业全体劳动者所有的资产中的全体劳动者是否包括已离退休、离职职工,甚至那些被开除、辞退的职工?集体企业职工集体所有是否是全体劳动者共有?属于集体企业职工集体所有的资产能否量化分配到每个集体企业员工?
    属于集体企业劳动者集体所有资产的积累与形成,与集体企业职工所作出的贡献有密切关系。因此,基于集体企业资产“谁投资、谁受益”的基本原则,只要对属于集体企业劳动者集体所有资产的形成作出贡献的集体企业职工都应当认定为对该部分集体企业资产享有合法权益。基于以上理由,我们认为,集体企业职工包括集体企业已经离退休、甚至已经自动离职、辞退、开除的职工都应对属于集体企业职工集体所有的资产享有合法权益。但现实中,集体企业改制的操作往往忽视集体企业那些已经离退休的职工对集体企业的合法权利,更遑论那些自动离职、被辞退的集体企业职工。导致集体企业改制侵害已离退休职工、离职职工的合法权益的原因复杂,我们认为其基本原因如下:(1)这一现象的产生很大程度上是将那些已离职、离退休的职工纳入集体企业改制的权利人范围势必导致那些在职职工应分得利益的减少,因此部分在职职工不愿意将离职、离退休职工纳入集体企业合法权利相关者范畴,而他们又是集体企业改制的主要的决策者和受益者;(2)部分集体企业改制可能面临职工的强大阻力,特别是部分集体企业领导层以改制为名行一己之私,试图将集体财产合法的变更为私人财产时,职工反对改制方案的阻力就更大了,面对这种情况,某些集体企业改制不是走回正途、合法保护集体企业职工利益包括已离退休职工的合法利益,而是采取各种手段压制职工的反对,其中之一便是将已离职、离退休职工排除在集体企业改制的权利主体范围之外。但事实上,集体企业改制如不注重保护离退休职工,一方面势必将造成社会不公,另一方面又增加社会不稳定因素、造成一系列遗留问题。因此,针对集体所有制企业改制,合法与稳妥的做法应当是将全面保护集体企业在职职工与离退休职工的合法权益,我们认为可以从两个方面来保护已离退休职工的合法权益:一是在改制过程中,应通过公告的方式,催告这些特殊身份的职工行使权利;二在公告催促未果的情况下,可通过留存部分改制企业的利益。如果经过一段合理的时间,没有人主张利益,则可以将留存的收益纳入企业的改制范畴。
    集体企业改制产权界定的第二个难以解决的问题便是集体企业资产如集体所有可否量化到集体范围内所有人所有。这一问题事实上又与集体所有的另外一个问题直接相关,在集体所有权被排除为共有的情况下,集体所有的法律界定到底是什么,谁才是集体所有财产的合法权利人?“集体所有权”在经济理论和法理上是很难说清楚的一个东西,过去,我们笼统地把它看做是“公有制”的一个形式,仍然没能解决其法律意义。集体所有既不是法律上的共同共有也不是按份共有,由于劳动者组成的集体是抽象的,因此也不存在一个由劳动者组成的组织体单独所有,劳动者名义上是自己资产的所有者,实际上并不是集体资产的所有者。因此按照产权清晰的要求,要解决的问题是结束集体资产产权人虚置的状态,确定集体资产的所有者。
(二)集体企业改制的路径选择
    正如前文提到的一样,集体企业改制有经营机制式改制,也有产权式改制。本文我们只论述产权式改制,即通过改制来明晰集体企业的产权,解决集体资产产权人虚置的状态。集体企业改制往往涉及到改变企业形式,以适应明晰产权的要求,因此所采用企业形式必须在产权安排上符合现代企业制度。目前在集体企业改制采用的企业形式上,有多种选择,各有优劣。
1、股份合作制企业
     股份合作制企业一度被主流意识形态认为是集体企业改制的主要方向,但是学界对股份合作制企业是否应该提倡争议较大,一些学者支持实行股份合作制企业,一些则大力反对。此外更重要是对股份合作制企业的理解还存在着很多的争议。从立法上来看,关于股份合作制企业的立法大多是地方性法规和部委规章,并且这些法规中的规定各个不同。比如关于股份合作制企业的概念和特征的规定差异就很大。
    1990年2月12日农业部发布《农民股份合作企业暂行规定》,以政府部门规章的形式界定了“农民股份合作企业”的涵义:农民股份合作企业是指三户以上的劳动农民,按照协议,以资金、实物、技术、劳力等作为股份,自愿组织起来从事生产经营活动,接受国家计划指导,实行民主管理,以按劳分配为主,又有一定比例的股金分红,有公共积累,能独立承担民事责任,经依法批准建立的经济组织。随着实践和认识的深入,计划经济的意识逐渐淡化,农业部在1992年12月《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》中重新对股份合作企业作了界定:股份合作企业是指两个以上劳动者或投资者,按照章程或协议,以资金、实物、技术、土地使用权等作为股份,自愿组织起来,依法从事各种生产经营服务活动,实行民主管理,按劳分配和按股分配相结合,并留有公共积累的企业法人或经济实体。在地方法规中,《成都市股份合作制企业条例》第二条规定:本条例所称的股份合作制企业,是指其一半以上的股份由组成该企业的职工入股构成,职工股东合作劳动、民主管理、按劳分配和按股分红相结合的企业法人。而《深圳经济特区股份合作公司条例》对股份合作企业则有更为独到的判断:股份合作公司是指依照本条例设立的,注册资本由社区集体所有财产折成等额股份并或募集部分股份构成的。股东按照章程规定享受权利和承担义务,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。这些法规都规定了股份合作制企业的按劳分配与按股分配相结合的分配制度,以及管理决策制度等,但是具体的规定又各不相同。
    这种在理论和立法上的分歧必定会带来实践上的问题,主要表现在:(1)职工股东和社会股东的冲突.社会股东希望资本分红高,而职工股东更希望工资收入高、福利好,由于股份合作制企业的性质决定了职工股东在人数和股份数上均大于社会股东,既可操纵股东会也可操纵职工大会,甚至可以把持公司章程的修改权,因此往往会出现企业高工资、高福利、低分红等损害社会股东利益的情况。这种现象导致了无人愿意向股份合作企业投资,堵塞了这类企业的直接融资渠道;(2)股份合作制企业的民主管理制度存在的问题。主要是在表决权上,一般实行一人一票,或一股一票,而在股权结构设置上,作为承担管理经营职责的领导层的持股比例大多不高,这样管理层的去留掌握在职工股东手中,经营管理层为保住职位不得不花费大量的时间精力来协调与职工股东的关系,同时在经营上由于害怕承担责任,不敢根据市场变化大胆决策,丧失市场机遇。这也是造成这类企业竞争力不强的原因之一;(3)职工股东与企业的非股东职员之间身份上的差别,导致了管理上往往很难作到同等对待,造成管理制度执行困难。因此,我们认为在理论和立法尚未完备的情况下,集体企业不宜提倡改制为股份合作制企业。
    在实践中,相当一部分企业改制为股份合作制企业不是因为股份合作制企业的组织形式有优越性,而是因为两个原因:一是由于企业职工人数众多,如改制为有限责任公司,在股东人数上受到最多不超过50个股东名额的限制,因而不得不改制为股份合作制企业,但是这个问题完全能够以机构持股的办法,或托管股份的办法来解决;二是为了改制后的企业享受政策的优惠,因为股份合作制企业仍然属于集体经济的范畴,因此国家在税收、贷款安排上会让企业和职工受益。
    我们不提倡集体企业改制为股份合作制企业的另一个重要原因是:与《公司法》上的公司相比,股份合作制企业在理论研究和立法上还存在很大的缺陷,企业运行中的规范性和灵活性也不能与《公司法》中公司相比。同时改制的难度却大体相等,最重要的是改制为股份合作制企业并不能规避集体企业改制的最大难题——如何处置集体资产。
2、有限责任公司和股份有限公司。
    相对于合作社和股份合作制企业而言,这两种企业组织形式的优势是非常明显的。首先,理论上比较完备,从两种企业诞生以来,关于这两种企业在法学上的研究,可谓洋洋大观。其次立法上比较完善,特别是经过2005年对《公司法》的修改,基本上使公司在运作中遇到的问题处理作到了有法可依。第三是这两类公司运行了几百年,有丰富的经验可以作借鉴。因此我们赞同在我国的集体企业改制中,应该将大多数的集体企业改制为有限责任公司和股份有限公司。当然,将集体企业改制为这两类公司并不是就没有困难,从某种意义上来说,其改制的难度是非常大的,但是我们认为改制为这两种公司的宏观背景是具备的,困难是具体操作的问题。本文在后面的论述中,主要是选择这两种公司作为集体企业改制的形式,来解决集体资产产权虚化的问题。
五、集体资产产权虚化下的集体企业改制的方式
    集体企业改制中,在对集体企业内的资产进行产权界定之后,集体资产的范围就应该是比较清楚了,但是无论企业最终改制为股份合作制企业、有限责任公司还是股份有限公司,都必须把这部分集体资产的产权人即主体明确下来,也就是解决集体资产的主体虚置的问题,如何解决这一问题是改制的焦点。在90年代初期进行的集体企业改制中,对如何明晰集体资产的产权和确定集体资产的所有者进行了探索,其经验和教训对以后的改制工作具有一定的借鉴作用。
1、设置集体股和赎买方式的分析
    在20世纪90年代的集体企业改制中,人们往往采用两种方式来解决集体资产产权人虚置这一焦点问题。
    第一种方式是设置集体股,即在集体企业改制为股份有限公司或有限责任公司中,集体资产作为资本金投入公司,相应地在公司里设置集体股。这个集体股的股权依旧属于“劳动群众集体所有”,但是这里的劳动群众集体所有仍然是抽象化的,实际上是集体股的股东仍然是虚化的,根本没有解决所有者虚置的问题。比如20世纪90年代初四川南充羽绒厂(以下简称:南羽厂)的改制就采用了这种方式。当时南羽厂整体改制为四川天歌(轻工)集团股份有限公司(以下简称:川天歌),并于1993年在深交所上市(股票代码0509,简称“川天歌A”,现在经过多次股权转让,已经简称为“同人华塑”)。改制时南羽厂将全部集体资产和集体职工整体打包进入川天歌,同时南羽厂又没有注销,而是由南羽厂持有占川天歌总股本40%的集体股,造成了南羽厂既是川天歌的母公司,又是川天歌的全资子公司的局面。1995年为了顺应深交所理顺股权的要求,川天歌为南羽厂注册了一个资产投资管理公司来持有并管理南羽厂在川天歌中的集体股。这个资产管理公司究竟是一个什么性质的组织体在法律上没有依据。更重要的是由于集体股的所有者虚置,这个资产管理公司被掌控在当时的南充市轻工业局等行政机关的手中,资产管理公司领导层几乎完全通过行政任命的方式来选拔,1998年,该管理公司出让一部分集体股时,是通过南充市常委扩大会议的决议为转让的依据。这事实上是政府机关越俎代庖行使了所有者的权利。
    通过南羽厂改制的这个案例,我们可以看出,仅仅通过设置集体股的方式来集体资产的所有者虚置的问题是换汤不换药,根本起不到改制的作用的。这个案例也说明了集体资产如果没有一个实在意义的所有者,那么就会有其他非所有者利用自己的强势地位来代行其所有者的权利。
    第二种方式是赎买方式,即集体企业的职工或管理层通过支付对价的方式将集体企业中的集体资产购买过来,然后按照出资的多少,作为改制后公司的出资或股份量化到个人的方式。这样在改制后的企业即公司里,产权就是明晰的并且产权主体是到位了的。但是这里面却存在这样的矛盾:(1)集体企业中的集体资产是企业的全体劳动者的劳动积累起来的,虽然按照我国现行的仍然贯彻意识形态的法律不能说这是共有财产,但是在法理上这绝对应该是共有财产,这样就存在着一个悖论——共有财产(即集体资产)的真正所有者用自己的钱去买本来属于自己的东西。即使是集体企业的终极所有权在法理上属于某个社区,集体企业的员工购买企业的集体资产在理论上也应该只购买不属于企业职工所有的那部分集体资产;(2)由于集体企业的集体资产在我国法律上的终极所有权人是虚置的,在实践中是根本不存在的,那么集体企业职工购买集体资产所履行的支付对价的义务应该向谁履行呢?显然依照现行法律是找不到支付义务履行对象的。
    在20世纪90年代的集体企业改制中,通过赎买方式来进行集体企业改制最具有典型意义的是广东美的电器企业集团(以下简称:美的集团)。美的集团是1992年组建的,其前身是1968年何亨健带领北窖镇23名街道居民集资和贷款5000元创办的,当时注册为乡镇集体所有制企业。1992年5月美的集团改组为股份公司,北窖镇政府所属的北窖镇经济发展总公司作为所谓的集体资产的所有者持有集体净资产折股4427.5万股,内部职工认购1897.5万股。1993年12月公司发行上市了2277万股人民币普通股,股票简称“粤美的”。上市之后,北窖镇政府决定拨出1000万股“卖给”以何亨健为首的八名高层管理者。同时北窖镇政府授权管理部分镇属公有资产的北窖投资发展有限公司成立,后更名为顺德市美的控股有限公司(以下简称:美的控股),并受让北窖镇经济发展总公司的大部分股份成为“粤美的”的第一大股东。2000年初,为了解决集体资产问题,美的集团管理层和工会共同出资成立了美托投资公司,美托投资公司的总股本的78%由管理层持有,剩下的22%由美的职工持股会持有。2000年4月美托投资公司协议受让了美的控股在“粤美的”中的股份3518万股。2000年12月美托投资公司再次协议受让了美的控股在“粤美的”中的股份7243.0331万股,从而成为了“粤美的”的第一大股东。完成了集体资产向明确的主体量化的过程。但是以管理层和全体职工组成的美托投资事实上是自己出钱购买了本来属于集资的资产,并且向不是资产所有者的美的控股真金白银地支付了对价,这显然是非常荒诞的。美的集团的改制过程事实上是运用了MBO和ESOP相结合的方式为集体资产找到产权主体。但是这一过程中,不是集体资产产权主体的政府却毫无理由地分走了1个多亿的集体资产。这显然是有悖于集体企业改制中的价值取向——公正。
2、四通模式的分析
    在运用赎买方式通过MBO来进行集体企业改制,作得比较成功的是四通集团。四通集团是一家挂靠的集体企业,为了解决产权不清的问题。在1998年,由四通集团的职工按照职工代表大会通过的方案,向四通集团借款5100万元成立职工持股会,在这个职工持股会里每个职工拥有多少股份是完全清晰的。然后由职工持股会与四通集团共同出资设立了四通投资有限公司,人称“新四通”。在新四通里职工持股会占出资的51%,四通集团占出资的49%。然后由新四通收购四通集团的资产,但不支付现金而是以新四通对四通集团的负债方式存在。这样不可分割和量化的四通集团的庞大的集体资产,通过资产形态的转化,在新四通里实现了“产权明晰”。由于在四通集团里,职代会是决策机构,因此只要职代会不向新四通讨债,新四通就不必向四通集团集团还债。甚至四通集团的职代会可以在适当的时候,将新四通的债务完全豁免。
    四通公司集团的集体企业改制运用了管理层收购的方式,但是又与管理层收购有一定的差别。
    关于管理层收购较为普遍的理解是指目标公司管理层或经理层利用借贷所融的资本购买公司股份,从而改变本公司的所有者结构、控股权和资产结构,进而达到重组本公司的目的并获得预期收益的收购行为管理层收购的实质是管理层获得本公司的控制权或终极所有权,从而使自己的身份从管理者单一身份转变为集管理者和终极所有者于一身。他主要是一种公司激励、约束制度,用于解决公司中的代理问题,防止公司的管理层利用自己的优势地位侵害公司和股东的利益。而四通集团改制运用的管理层收购其目的却是为了明晰产权,这不同于通常意义的管理层收购。
    管理层收购中,首先要明确的是管理层是收购的主体,但是究竟管理层包含哪些人在内,按照我国《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号》第31条的规定,属于管理层的应该包括董事、监事、高级管理人员。而四通集团管理层收购的主体不仅仅是管理层,而是要扩大到集体企业的所有职工。并且运用了职工持股会这一组织形式。
    通常意义的管理层收购中,收购方必须向股份的转让方支付对价。而在四通集团运用的集体企业的管理层收购中,作为收购者的管理层和职工事实上没有支付对价。避免了“自己出钱买自己东西”悖论。
    但是,四通集团的模式却不可复制。由于国有企业改制中出现的问题,国家先对国有企业中职工持股进行了封杀,此后为了取缔职工持股,2000年7月,民政部办公厅印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》;2000年12月,证监会法律部的24号文,更加直截了当地指出“职工持股会将不再具有法人资格”,“职工持股会不能成为公司的股东”。这样由于职工持股会这一在改制中起着桥梁作用的组织体的法人资格被否定,四通模式也就失去了存在的基础了。  
3、集体企业改制中,解决集体资产产权主体虚置的阻力
    通过以上案例,我们可以看出,在上世纪九十年代的集体企业改制中,解决集体资产的所有者的问题没有达到预期目的。有的虽然达到了明晰产权,但是却是以牺牲集体企业职工利益为代价的。因此集体企业改制,集体资产的产权明晰至今仍然是一个难题。我们认为集体企业产权明晰的阻力主要来自于这样几个方面:(1)观念认识上的阻力。正如前文所叙述的,人们对集体企业和集体所有的理解歪曲了马克思主义原旨,认为集体所有既不是共有也不是单独所有,而是政治经济学上的抽象的公有。如果明晰产权就有私有化的嫌疑,这在一些官员们看来是一种政治风险。(2)相关利益集团的阻力。集体资产的这种主体抽象化,对某些利益集团有利,使他们不愿意明晰产权或阻扰明晰产权,从而增加了改制的成本。(3)政策上对集体资产流失的担心与阻力。
六、集体企业改制的新思考
    集体企业改制中,必须在公正的价值指导下,既要考虑到集体企业职工的利益,也要考虑到当地政府阻力和利益相关者,在此前提条件下来制定改制方案,才能降低改制的成本,保障改制的顺利进行。我们反对在改制过程中,将集体资产整体出售给某一利益集团,不管该利益集团是集体企业的管理层,或(和)集体企业职工,还是出此之外的其他人。因为出售给集体企业的管理层或(和)集体企业职工,一方面由于管理层的特殊身份可能导致集体资产价值低估,资产流失,另一方面让管理层和职工来掏钱购买本来属于他们的资产是很荒谬的;第三很容易为地方政府不容,从而增加改制的难度。我们认为应该尊重历史和现实,保持集体资产的完整性,但是应该通过一定的金融、法律技术手段将集体资产处理为职工共有。
    这些具体的金融、法律技术手段有信托、公积金等。运用这些技术手段有两个前提:一是集体企业的产权清理必须完成,各种性质的资产包括集体资产的范围已经界定清楚;二是必须按照党的十五大精神承认集体资产应该是集体企业职工或集体企业所属的经济组织的成员共有。这两个前提是我们后面的论述的基础。
1、运用信托制度明晰集体资产的产权主体
    1984年10月我国加入了海牙国际私法会议第15次会议通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》。2001年4月,我国颁布了《信托法》,这为信托在我国商事领域的发展提供了依据,同时也为集体企业、国有企业改制提供了一种金融和法律工具。
    信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。因此,信托具有这样一些法律特征:(1)信托有委托人、受托人、收益人三方当事人。委托人是指通过信托将自己财产转移给受托人管理或处分,从而导致信托关系设立的人。受托人是指接受委托人的委托或者国家有关机关的指定而对信托财产负有为他人利益进行管理和处分的人。受益人是指因受托人管理、处分信托财产而享受信托利益的人。按照委托人与受益人是否是同一人,信托可以分为自益信托和它益信托。(2)信托是以信任为基础,以委托为根据而产生的。委托人只有在对受托人充分信任的情况下,才可能将自己的财产转移给受托人管理或处理。而且只有当委托人进行委托且受托人接受委托时,才能导致信托的成立。(3)信托是一种“受人之托,代人理财”的财产管理行为。故一定的财产是信托的基础。按照我国法律规定除了法律禁止流通的财产外,其余财产均可成为信托财产。(4)信托财产上的所有权与信托利益相分离。信托一经设立并办理财产权转移后,信托财产的原所有人(一般是委托人)就丧失了所有权,而受托人则取得了信托财产的所有权,可依约对信托财产进行管理和处分,但因此所产生的利益却归于委托人指定的受益人。(5)信托财产具有独立性。受托人虽然取得了信托财产的所有权,但是这种所有权的行使受到信托法和信托合同的严格限制。按照法律规定,信托财产与受托人的其他财产要严格分离。“信托财产不能抵偿受托人个人的债务,也不能作为其破产财产,受托人的债权人没有将信托财产作为抵押物的权利。可以认为,受托人持有两种财产,即信托财产和受托人固有财产。这两种财产,一方的命运不影响另一方。在集体企业改制中,运用信托制度可以采取以下的几种方式:
1.1信托基金
    这种方式是在前面提到的两个前提下,集体企业的职工,或集体企业所属经济组织的成员,通过职工大会等民主形式作出决议,以集体资产为信托财产委托信托机构出售后,将出售所得设立信托基金,该信托基金是集体资产转换而来的,信托基金的受益人为全体职工或成员。信托基金的收益作为信托利益,其分配由职工大会约定。按照《信托法》的规定,信托受益权可以转让和继承,这样职工由于享有了信托受益权事实上成为了集体资产的所有者。运用这种方式进行集体企业的改制特点是:(1)集体资产仍然作为一个整体存在,没有被分割;(2)集体资产从集体企业里,剥离出来成为了独立的信托财产,不再保留在集体企业内部;(3)集体资产剥离后,以前的集体企业性质发生了改变,不再是集体企业,可以转变为有限责任公司或股份有限公司等现代混合企业,也可以解散,关闭。(4)集体资产可以在专门的理财机构的管理下,运用投资等手段达到增值。
这种方式主要运用在通过改制消灭原集体企业的主体。集体企业改制最大的困难是职工的安置问题和集体资产的管理问题,通过信托基金的方式可以将这两个问题得到基本解决。
1.2股权信托    
    所谓股权信托是指以股权作为信托财产的信托方式,具体到集体企业改制,就是将集体企业改制为股份有限公司或有限责任公司,并将集体资产转换为股权,作为信托财产交由信托机构管理、处分,但由该集体股权产生的收益由原集体企业的职工享有。
操作上,首先将集体企业中组成总资产的各个部分厘清。然后通过职工大会,使每个职工对于自己享有的集体资产的份额取得共识,这个份额并不是将集体资产量化到个人的,而是作为以后享受信托收益的标准。再由集体企业的各方资产所有者,发起设立公司,并在新公司中明确各方所有者占新公司注册资本的比例,其中特别要明确的是集体股所占比例。由于前面提到的前提之一是:按照十五大的精神,集体资产为全体职工共有,因此由集体资产转化而来的股权也应该是前集体企业的职工共有。在此条件下,前集体企业的职工大会作出决议,将新公司中的集体股作为信托财产交由信托机构,并在信托合同中约定信托财产的收益由前集体企业的职工享有,每个职工享有收益的份额和前集体企业的职工大会上确定的每个职工享有的集体资产的份额一致。
    在这种方式下,由于《信托法》规定,信托收益可以继承和转让,因此事实上将集体资产的收益量化到了个人头上,但在法律上,集体股份仍然是一个整体没有被分割,保留集体资产共有的特征。
    这种方式还有以下优点:(1)由于信托财产的所有权属于受托人,因此在新公司中,作为集体股的股东是信托机构,而不是职工。这就使集体企业可以改制成有限责任公司,绕过了有限责任公司股东人数不得超过50人的限制。(2)由于有限责任公司股东人数不超过50人的限制,许多集体企业不得不改制为股份合作制企业,而由于股东身份与职工身份的重合导致了股份合作制企业许多管理上的问题(见前文所述)。运用股权信托的方式彻底地解决了这些问题。因为信托机构才是股东,职工只是集体股的收益人,原集体企业职工的身份与其他职工一样在法律上只是一种劳动合同关系,这就给新公司的管理带来了方便,有利于改制后的企业建立现代管理制度。(3)由于目前经营信托业务的往往是专业的投资管理机构,这些专业机构来行使股东的权利,这有助于改善公司的治理机构,形成对新公司经营管理层的外部约束。
2、运用资本公积金制度明晰集体资产的产权主体
    按照法律法规的规定,公积金分为法定公积金即盈余公积金、任意公积金和资本公积金。盈余公积金是按照《公司法》(2005年修订)的第167条的规定,股东在分配公司税后利润前,按照法定比例提取的(法定比例为税后利润的百分之十)用于弥补公司亏损,扩大生产经营或者增加公司资本的准备金。任意公积金是公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,从利润中提取的企业准备金。法定公积金的提取程序、提取比例以及用途,均由法律作强制性规定,是公司、股东、公司董事会以及管理层必须遵守的强行性规范。任意公积金体现的是股东的集体意志,无论是提取比例还是该公积金的用途均由体现股东集体意志的公司章程来规范。
   按照我国《公司法》第168条的规定,除了前述两项公积金外,还有资本公积金。所谓资本公积金是指由股东投入、但不构成股本或实收资本的资金部分。按照该条的规定,股份有限公司以超过股票票面金额的价格发行股份所得价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,都应当列入资本公积金。这里的国务院财政部门规定列入资本公积金范畴出了股票溢价外,还包括接受捐赠实物资产、投入资本汇兑损益、法定财产重估增值以及投资准备金等。
    无论是哪种形式的公积金在会计制度上都属于股东的权益,正因为如此,法律规定公积金的使用无论是转增资本还是弥补亏损必须由股东会议或股东大会作出决议。在2005年《公司法》未修改前,对于资本公积金的用途理解是存在很大的分歧的。按照2005年修改前的《公司法》第179条的规定,各种性质的公积金的用途相同,都用于弥补亏损、扩大生产经营或者转为增加公司资本,但是资本公积金用于弥补亏损明显是不妥当的。在有限责任的形态下,股东认购了股权或股份,他就只以所认购的股权或股份的范围内承担责任,资本公积金不在他所认购的股权或股份的范围内,以资本公积金去弥补亏损,其实是股东在以其股份或股权承担责任后,再以其他的财产权利去承担责任,这明显地超出了法律规定的股东应该承担责任的范围,有违于有限责任的原旨。虽然按照《公司法》的规定弥补亏损的方案,必须由股东会议或股东大会通过,这似乎是股东全体自由意志的结果,是股东的自愿行为,但是前提错误,结果必然是错误的。2005年《公司法》的修改注意到了这个问题,在第169条明文规定了“资本公积金不得用于弥补亏损”。这一修改限定了资本公积金用途。
    运用资本公积金制度来明晰集体资产的产权的目标就是运用某种技术手段将集体资产转化为资本公积金。
    通过转化集体资产为资本公积金来处理集体资产的问题有几大优势:(1)资本公积金是属于股东权益,并作为一个整体存放于公司,满足了我们所说的集体资产是职工共有财产的特征;(2)资本公积金的用途是转增资本,当通过一定的技术手段,将集体资产转化为资本公积金后,是否将这部分共有的集体资产量化给职工个人,就具有了灵活性。当政府反对将集体资产量化给个人,就可以继续保持其资本公积金形态,当地方政府的态度和政策发生变化,就可以将其转增为注册资本,从而将其量化到个人的头上。利用资本公积金制度来处理集体资产的问题有三种方式:发起设立、合并和债务重组。
2.1发起设立
   按照《公司法》的规定,发起设立是股份有限公司的一种设立方式,这种方式下是由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司(见《公司法》第178条)。
    按照这种方式把集体资产转化为资本公积金的程序如下:(1)首先将集体企业总资产各个组成部分厘清,特别是集体资产的数量和范围必须确定,并得到各方的认同;(2)确定集体企业职工的人数;(3)全体集体职工通过发起设立的方式设立股份有限公司为壳公司,每个职工认购的股份的数额由职工大会民主决定;职工大会还应决定集体企业内的集体资产作为职工共有财产,用于职工认购股份公司的股份(4)股份有限公司的股份发行采取溢价方式,所有股份的溢价部分正好等于集体资产;(5)所有的集体职工用集体资产和私人资产认购股份公司发行的全部股份。按照《公司法》的规定,股份发行的溢价部分全部作为资本公积金入账,这样集体资产在新的股份有限公司中,就以资本公积金的形式存在。新公司的股东全部由集体企业的职工构成,在新公司中,由集体资产转化来的资本公积金就成为股东的共有财产。在政策允许的时候,可以通过转增资本的形式,分配到职工个人头上。
    在《公司法》修改之前,由于设立股份公司必须通过省级人民政府的批准,并且注册资本的最低限额为1000万人民币,这对集体企业的职工来说一般是很难达到。《公司法》的修改废除了审批,同时资本制度上从法定资本制变为折中资本制,注册资本的最低限额降低为500万,并可以分期缴纳,这就为使集体企业的职工发起设立股份有限公司成为可能。
2.2合并
  《公司法》上的合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个公司吸收其他公司,被吸收公司解散。新设合并是指两个公司合并在一起,成立一个新公司,合并双方解散。虽然目前只有《公司法》才规定了合并,并且限定了合并双方都应该是公司,但是我们认为只要是企业法人,无论其组织形式是否相同都可以进行合并。企业合并是对主体进行组合的行为,这个行为从本质上是一个民商事法律行为,只要该行为不损害第三人的利益(包括债权人、双方职工),不违反法律的禁止性规定,企业法人的投资人有权作出合并的决定。具体到集体企业改制,集体企业可以和其他企业特别是公司进行合并。一般情况下考虑到集体企业改制的目的是建立现代企业制度,因此应该采取以下方式:一是集体企业和另一方企业主体一起合并成立新公司;二是通过吸收合并将集体企业合并到公司,集体企业解散。
2.2.1新设合并
    该方式下的操作程序为:(1)明晰集体企业内部总资产各组成部分的资产数额、范围和主体;(2)明晰集体资产的范围和数额;(3)明晰集体企业的职工的人数;(4)集体企业召开职工大会,并在会上,使每个职工享有的集体资产的份额取得共识。(5)按照第(4)点确定的数额为认购股份的标准,全体职工发起设立股份有限公司为壳公司;(6)该壳公司先收购集体企业内的非集体资产,使两个企业的资产转变为同一群职工的资产;(7)该壳公司与集体企业合并成立一家新的股份有限公司,新公司的股本与壳公司的股本相同,这样集体企业内的集体资产转化为新公司的资本公积金。原集体企业和壳公司解散。
    通过以上程序,集体资产没有被私分,而是以资本公积金形态成为公司法人的财产。由于新公司的股东完全由原集体企业的职工组成,故该资本公积金在终极所有权上实际为集体企业职工拥有,成为全体职工的共有财产。一旦地方政策发生松动,该资本公积金可以转增为公司注册资本,量化到原集体企业职工个人头上.
2.2.2吸收合并
    吸收合并与新设合并相差不大。按照新设合并第(1)到第(6)项程序进行完毕后,将集体企业合并到壳公司里,壳公司的注册资本保持不变,这样集体企业的集体资产在壳公司里转化为资本公积金。原集体企业解散。
3.债务重组
     按照财政部的规定,债务重组是指债权人按照其与债务人达成的协议或法院的裁决同意债务人修改债务条件的事项。从法律上看,债务重组实际上债权人与债务人之间对债务的履行上变更了原有的形成债权债务的协议而达成了新的妥协,或者是人民法院的生效判决或调解书以国家强制力变更了原有的债权债务。因此债务重组要么是债权人和债务人意思合致的产物,要么是国家强制力发生作用的结果。债务重组的结果一般有:改变了履行债务的方式,如原来约定用金钱来履行的,变更为用一定量实物来抵偿;延长了债务履行期限或修改了债务履行的其他条件,比如以前是一年的履行期限变更为两年;变更了债务的数额,比如经过双方协商,将十万的债务数额降低为五万元;债务转为资本;上述各种方式混合形成的债务重组。
债务重组对债权人和债务人的影响是不同的。对于债务人而言,往往导致其财产增加,对于债权人往往导致其财产减少。在会计处理上,债权人应将债权的账面价值与收到现金的差额确认为当期损失。而债务人的会计处理则应当是:以低于债务账面价值的现金清偿某项债务的,应将重组债务的账面价值与支付的现金之间的差额,确认为资本公积金;以非现金资产清偿债务的债务人应将重组债务的账面价值与转让的非现金资产账面价值和相关税费之和的差额,确认为资本公积金或当期损失;以债务转为资本清偿某项债务的,债务人应将重组债务的账面价值与债权人因放弃债权而享有股权的份额之间的差额,确认为资本公积金;以修改其他债务条件进行债务重组的,如果重组债务的账面价值大于将来应付金额,债务人应将重组债务的账面价值减记至将来应付金额,减记的金额确认为资本公积金。
    从前述的债务重组中,债务人的会计处理来看,凡是债务人在债务重组中,获得的债务豁免或债务减少的部分,在会计处理上都应该处理为公积金。这个公积金应该是资本公积金。因此这就给集体企业改制中,运用债务重组的方式将集体资产转化为资本公积金提供了一条路径。
    通过债务重组方式来明晰集体资产的产权的具体操作程序为:(1)集体企业的总资产的各个组成部分的产权已经明晰,并获得各方认可;(2)集体资产的数量和范围已经界定清楚,并且获得相关各方认可;(3)集体企业召开职工大会,对每个职工享有的集体资产的份额取得共识。这个份额只是在设立壳公司时提供一个职工认购股份的参数;(4)全体集体企业职工发起设立一家股份有限公司,每个职工比照所享有的集体资产的份额认购该公司的股份,这个公司成为集体企业改制的壳公司;(3)集体企业与壳公司签订借贷协议,由集体企业将全部集体资产出借给壳公司,形成壳公司对集体企业的负债。这个过程应该通过职工大会的同意,以保证其合法性;(4)集体企业每年计提坏账准备,在适当的时候,集体企业召开职工大会豁免壳公司的债务,壳公司因此获得的集体资产成为资本公积金。
    通过以上程序,集体企业将集体资产成功地转移到产权明晰的壳公司里,成为资本公积金为全体职工共有。在政策松动的时候,可以将公积金转增为注册资本,从而分配到职工个人头上。
结 束 语
    集体企业的改制是一个重大的课题,这一课题的核心问题就是要弄清楚劳动者集体所有在物权法上所对应的物权形态,解决集体资产产权人虚置的问题。我们认为只有把这种集体所有处理为法律上的集体企业职工共有,才能既解决产权人虚置,使企业的所有权人落到实处,同时较大限度地减少改制带来的社会利益冲突。
    长期以来,集体企业就是在所有者虚置的状态下来实现意识形态上的“公有制”的。因此集体企业改制的过程,既是我国经济转轨的过程,又伴随着国家法治化过程,既是建立市场主体的过程,又伴随着政治国家与市民社会关系的重新界定。这种转轨,缺乏可资借鉴的现成模式,关涉各种利益,也关系到社会稳定。因此,我们认为在改制工作中国家应该介入其中,以实现社会公正,目前特别是应该由国家成立统一的改制管理机构,并在立法上对集体资产的管理和改制进行统一规范,以结束地方各行其是的状态。在具体的改制路径选择上,可以在遵守国家统一的政策法规的前提下,鼓励运用各种法律、经济手段,以实现集体企业向现代企业制度的快速转变。

    集体企业的改制是一个综合性很强的课题,至少有这几个问题值得研究:一是职工安置问题,本文论述明晰产权主体方式并不能完全解决这个改制中重大问题;二是集体企业改制需要国家统一机构进行管理,这个机构的职权和职责如何确定;三是在集体资产处分为集体企业共有财产后,如何对共有财产进行监督管理,比如在本文论述运用信托的方式,就涉及到集体职工如何监督信托机构的问题。这些问题本文没有涉及,但是在集体企业改制过程中确是现实存在的,需要关心集体企业发展的人们做进一步研究。